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司法考试民法讲座

司法考试民法讲座

  • 课程主讲:杨烁
  • 所属机构:万国司法考试
  • 视频数量:7讲
  • 所属分类:司法考试
  • 课程人气:2622

司法考试民法讲座的相关介绍

    外唐网与您分享专家的司考复习方法,相信会帮助广大考生取得民法复习的好的效果。

    一、近两年试卷分析概况

    1.重点突出

    从民法试题涉及的具体考点来看,传统重点非常突出。比如合同的成立与效力问题(6道题)、合同的履行和解除问题(6道题)、表现代表行为、格式合同、代位权与撤销权、不当得利、无因管理、善意取得、地役权、特殊侵权行为(5道题)、人格权、侵犯知识产权的行为(4道题)、夫妻共同财产和共同债务、代位继承和转继承等等历年考查的重点,在07年真题中得到充分的反映。除合同法外,多数试题考法简单,整个民法试题的难度也就不会很高,保持了去年中等难度的水平。

    当然,突出重点之余,07年真题中也有一些比较偏的或者说是不那么常见的考点。比如,第4题考查对缔约过失的认定,第9题考查赠与人的瑕疵担保责任,第17题考查夫妻关系存续期间的损害赔偿,第51题涉及对遗书的认定,第52题涉及国有事业单位的财产权利,第63题考查反向工程。这些考点相对而言不那么常见,有些考查非常精细,考生不容易选对。

    2.试题综合化登峰造极

    司法考试试题的综合化一直是近年来的趋势,05年、06年试题已然如此,07年试题则更近一步,各种综合化命题手法的使用堪称登峰造极。试题综合化是司法考试增大试题难度、保障试题水准的最基本的方法,一道综合多个考点的试题既能通过有限的试题多方面考查考生的知识,也能考查考生对知识掌握的深度和精确度。

    综合化试题常用的手法有三种:题干事实复合型(题干中包含涉及多项制度的多个法律事实)、选项事实并列型(题干超级简单,每个选项各自陈述一个法律事实)、选项考点混淆型(题干案情简单,选项则涉及多项制度)。相对于刑法来说,民法试题中较少采用选项事实并列型,07年真题中只有第10题、第14题、第51题、第52题、第55题、第62题、第63题属于这一类,多数为知识产权试题和纯理论试题。相对而言,题干事实复合型的试题要更多一些,诸如第9题、第16题、第18题、第20题、第54题、第56题、第57题、第60题、第64题、第68题等,此类试题以多选题居多,侵权法类试题占很大比例,其中第16题案情环环相扣、层层递进,综合化技术令人惊叹。题干复合型试题中天然地包含着多个考点,如果不能理顺人物关系,不能确定命题的关键法律关系,很难做对此类题目。与题干事实复合型试题相比,选项考点混淆型试题的题干往往比较简单,考生很容易确定出题人想要考查什么,关键是选项混淆性强,不容易给出一个确定的答案。比如第1题、第2题、第4题、第5题、第8题、第11题、第12题、第63题以及最后的不定项选择题。这些题目多数涉及民法上的一个理论难点,相关法律关系很难定性,考生做题时往往犹豫不决,摇摆不定。值得注意的是,有时题干事实复合型会与选项考点混淆型交织在一起,这样试题的难度就会空前加大,成为错综复杂型试题,比如第1题、第2题以及不定项选择题。

    综合化试题已经成为现今司法考试的主流和主体,单独考查某一考点的试题所占比例越来越小。对于考生而言,单点考查的试题接近于送分题,因为每一个认真准备司法考试的考生对这些考点都是耳熟能详。即使是面对综合化的试题,考生也不是束手无策。首先,多数考生都深知民法的命题重点,对于一些重要的疑难问题都进行了比较深入的学习,应付一般的选项考点混淆型试题是没有问题的。其次,对于综合化试题,考生只要平时多做些练习,提高分析的能力,遇到难题不恐惧,冷静分析,多数也能选对。

    3.命题陷阱逐渐增多

    如同解题技巧一样,命题也有技巧。出题人的命题技术对试题难度影响很大,同样的考点,如果多设陷阱,难度骤然上升,如果选项之间逻辑性太强,试题难度可能会降低。比如同样是难题,第1题的答案很难猜出来,第2题的答案则比较好确定,无论认定合同是否有效,乙总是无权要求甲返还5万元赔偿,因为是单选题,答案肯定是D。命题上降低难度的情形,主要是利用做题技巧,此处不多谈。命题上增加难度的情形,则需要特别分析一番。

    首先,从大的布局上看,近年来试题都有一种难点前移的情形,甚至单选题比多选题还难,至于每年的头几道题总是该年度最难试题的集中地。出题人的用意显然在于打击考生的信心,拖慢考生做题的速度,无形中加大整个考试的难度。一般考生经过头几道试题的折磨后,心头战战兢兢,原本简单的试题也会思前想后,这样试题在考生心目中的分量自然加重。

    其次,命题人在许多试题的表述上故意设计陷阱,等待考生自投罗网。比如第1题,出题人故意隐去关某是否行使撤销权的事实,如果考生自己添加情节,必然做错。第4题,命题人详细描写甲公司先要求乙公司制作样品,在样品制造后又中断缔约,造成甲公司存在缔约过失的假象。第5题,不说王某主张解除合同而说王某要求医院返还医疗费。第9题,刻意强调赠与人“未告知”马的瑕疵,第55题又特别说明“未接到任何事先通知”。如果考生不够小心,误入命题人设计的思维框架中,做错试题在所难免。

    4.理论化色彩浓重

    司考命题理论化也是司法考试近年来的大趋势,对于民法而言,尤其如此。虽然多数考题都有法条依据,但试题并没有简单地考查考生对法条的记忆。一方面很多试题即使记不住法条,依靠民法理论也能推出来;另一方面,很多试题包含了理论因子,基本功不扎实的话,记住了法条也很难应付。特别是,很多试题尽管可能稀里糊涂地选对答案,试题牵涉的理论问题却很深。比如第1题要考虑关某有无效果意思,如果没有效果意思,合同不成立,如果有效果意思,则是重大误解。第2题,要考虑甲乙约定的两句话是否可以拆分,如果可以拆分,则是部分有效部分无效,如果不能拆分,则是无效。第5题则需要完成思维的转化,将生活中的诉求变成法律上的语言,明了要求返还全部医疗费就是主张解除合同。第11题则要考虑让与限制中约定不得让与的法律效果。第12题涉及对物权合同性质的理解。第57题、94题涉及有名的疑难问题:间接占有中的返还请求权。第91、92、93题涉及对不可抗力的认定及其对合同履行的影响。

    以上所列多数属于理论难点,试题难度可想而知。从做题的实际情况来看,有些试题,理论不精者也能顺利得分,有些试题则非有高超理论不能解决,否则只能凭感觉、连蒙带猜了。从某种意义上说,正是这些高度理论化的试题决定着司法考试的难度。因为这些理论都不是空洞的教条,而是针对实践中的疑难问题,迎合了司法考试案例化、综合化的趋势,属于合格的或者高水平的司法人员必须掌握的。理论难点往往像一根小小的鱼钩,刺入考生的思维中,搞得考生很不舒服。这是考生在复习应考时应当注意的。

    5.试题疏漏相对减少

    如同往年一样,中国普法网今年也开通了试题异议专区,从9月20日到9月25日征集来自各方面的异议。事后,法法网论坛对中国普法网上的异议进行了统计,推出12道最大异议试题排行榜,其中民法占了6道。虽然提出异议的网友只占考生的一部分,但也从一个侧面放映了人们对民法试题的感受。其实,平心而论,07年民法试题中的疏漏并不多,与06年相比大大减少。很多人提出异议,并不一定说明真题答案给错了,更多地则是显示了民法试题的难度——很多人做错了。虽然考点多属重点,但试题中的理论难点多、陷阱多,加上试题的综合化考查,考生觉得难也在情理之中。

    今年试题(含答案)中的疏漏主要有以下几处:第54题,正确答案应当是BC,A项、D项都不能选。选A项,则该项的含义应当是“乙公司可以直接对丙公司行使代位权”;选D项,题干中就应当明确,甲公司转让股权给丁公司的行为发生在“一年半之前”,也就是发生在乙公司对甲公司的债权产生之前。但题目表述没有这么界定,考生难免受损。第56题,正确答案应当是AB,D项不能选。甲因为无权处分,甲丙之间的合同效力待定,在乙不追认的情况下,合同无效,甲无须承担违约责任。

    总体说来,2007年试题是相当成功的。出题人在坚持考查重点知识的同时,利用案例化、综合化、理论化技术大大提升了试题的难度,模拟了司法应用的某些环节,有利于考查考生的法律思维和法学功底。面对民法这样的千年老学科,出题人也能够与时俱进,给出不少新意。第5题、第65题分别考查医疗合同和旅游合同这些新型合同,第19题涉及杀毒软件删除系统软件,正与前些日诺顿、赛门铁克误杀其他软件的频频曝光相呼应。命题人关注学术前沿,不忘社会热点,无疑给民法考试带来了活力。

    二、民法复习方法

    民法是国家司法考试中所占分值最大的部门法之一。民法包括:民法总论、债权法、合同法、物权法、婚姻法、知识产权法。在民法复习中,很多考生都有几个共同的感觉:内容多,无从下手;掌握的知识无法在考试中很好地运用;

    1, 注意民法的体系性把握

    要能够形成完整的民法体系。这种体系性把握,可以产生多方面的好处:减少记忆量;掌握知识之间的内在结构;明确每个知识点在整个体系中的地位和作用,从而明确考试的重点与难点。这种体系性把握的作用,试举两例:

    《民法通则》第55条规定了民事法律行为的生效条件。而《合同法》没有规定合同的生效条件,如果你能够很快地反应过来,即合同行为实际上是民事法律行为的特殊形式,合同的生效条件除了意思表示一致以外,其他条件与民事法律行为的生效条件是一样的。再如在《合同法》中有各种关于通知生效时间的规定:如要约的生效时间、承诺的生效时间、行使催告权、撤销权的通知的生效时间、抵销的通知的生效时间等。在记忆的时候很容易搞混,如果我们能够熟悉民事法律行为部分阐述过的意思表示的内容,知道有相对人的意思表示原则上自到达相对人时生效,则合同法中的所有“通知”原则上都应当自到达相对人时生效,然后只要去了解其中的例外情况即可。

    2,全面复习重点突出

    民法通则:形成权;宣告死亡的时间计算、宣告死亡撤销后的法律后果,个人合伙;民事法律行为中的无效、可撤销、效力待定;代理中的无权代理、表见代理;特殊诉讼时效、中止与中断;善意取得制度;隐私权、名誉权;特殊侵权;

    物权法:物权法定原则;物权变动及公示方法;所有权;共有建筑物区分所有;善意取得遗失物的有偿回复制度 所有权的特殊取得;担保物权;特殊动产的变化规定;留置权;抵押的财产范围;抵押登记的效力、权利质权的标的及留置权;

    担保法:担保无效的情形及法律后果;保证中的先诉抗辩权、保证人、保证期间、主合同变更与保证的关系等;抵押权:可以为抵押权的客体;抵押权与出租、出卖的关系等。(尤其注意与物权法的衔接和修正)

    合同法:合同的成立、合同的生效、合同的履行、合同的保全、合同的解除、违约责任、买卖合同中的风险负担。

    知识产权:著作权中的著作权归属、合理使用制度;专利权中职务发明、合作发明、委托发明中申请权的归属;不受专利法保护的对象;专利的新颖性等。

    婚姻继承:婚姻的生效条件;无效婚姻、可撤销婚姻;夫妻财产;离婚标准;离婚的限制。对于继承法中的内容的掌握,可以按照时间顺序来掌握:确定死亡时间—确定遗产—确定遗嘱—遗赠或遗嘱继承;法定继承:继承人

    3,以法条为主的复习方法

    为了避免争议,司法考试的内容大多倾向于根据法条出题,因此在复习时,最重要的材料是法条,而非教材。只有熟练掌握法条,才能对一些似是而非的问题得出正确结论。

    但是什么是重点法条,重点法条中又要掌握什么重点内容,则是考生需要更多学习的地方。对重点法条基本的学习方法就是要解析其中的内容,因此掌握法条不是通过背诵解决的,而是通过掌握其中的关键词的方式来记忆。

    法条的学习必须结合案例、真题进行深入的延伸、比较,才可能在司法考试中取得好的成绩。如果将法律条文比作直线,那么当今的司法考试考题大多是二维,甚至是三维的。民法之难就在于民事问题有着无穷无尽的变化。比如,律考中的经典题目“五头牛”(1999年律考题目),就是将交付方式、所有权转移、孳息归属、风险承担等问题做了综合考查。一般而言,简单停留在法条层面复习,是很难达到司法考试对民法的考核要求的。法条是高度的凝炼、抽象的概括,将法条还原为具体、繁杂的法律事实、关系是很难做到的。民法学对思辩能力的要求很高。

    4,多看真题,多做练习

    多看真题有几方面的好处:①直接得分  ②掌握重点,把握出题的思路及方法。

    需要注意的是,对于真题的认识,不能仅仅停留在“我会做了”的水平上,而应当投入相当的时间,对于这些内容深入理解、剖析,融会贯通。

    客观地说,有25%的民法问题解题时没有依据。在司法考试中解答民法问题,首先以法律和司法解释为准。其次以理论界的通说和共识为准,如:宣告死亡申请有无顺序问题(见梁慧星著《民法总论》2001版124页);又如:债权的客体理论界与实务界统一认为,是给付行为,是权利和义务所指向的标的,这样准确而有效地将其与标的物加以区分。再其次以民法的基本原则作答。以上都无法作出判断和考查时,可以考虑以社会常理为准。

    下面列举的是民法中的重要考点,帮助大家备考。

    民法总论:支配权;请求权;否认权;自助行为;胎儿利益的保护问题;自然人死亡后是否具有民事权利能力问题;宣告死亡问题;合伙债务的清偿;法人的民事行为能力;要特别掌握企业法人超范围经营的效力;法人的登记,要掌握法人登记的要求,特别是法人登记的效力;从物;孳息。

    物权:生产与孳息的关系;登记取得所有权的适用范围;房屋区分所有;按份共有人的责任性质;主物权与从物权;典物的风险负担;过期不赎的典物所有权转移时间问题;抵押物房屋问题;道路桥梁等相关建筑物能否设定抵押的问题;抵押物在抵押期间灭失的风险;质物的风险负担;质物因风险灭失后,质权人是否有权请求债务人或出质人提供新的担保;人保与物保的问题;留置权与其他担保物权的问题。

    债与合同:债的提前履行;代位权的行使范围;代位权的性质;次债务人的范围;次债务人是否应向债权人清偿;代位权诉讼中,债务人的地位;撤销权的行使是否应以债务人无资力为要件;新贷还旧贷对保证人责任的影响;不适当履行合同是否适用定金罚则;并存的债务承担;并存的债务承担是否应取得债权人同意方为有效;并存的债务承担中,新的债务人的加入是否应取得债务人同意;债的转移的无因性问题;如何理解标的的确定;所有权保留的买卖;对货交第一承运人的理解;不享有所有权或使用权人所签租赁合同的效力问题;租赁合同中的孳息归属;租赁物的税负及费用承担;融资租赁合同与买卖合同加租赁合同的区分;承揽合同的解除权;对承揽人亲自完成工作的理解;建设工程合同与承揽合同的区别;建设工程倒塌、脱落造成损害时的责任承揽问题;超市保管问题;自行车存车问题;保管人因保存行为、改良行为能否享有费用返还请求权;仓单的性质及其救济问题;专利权转让合同中,转让的专利权被宣告无效或者撤销时,转让金是否返还;职务技术成果的转让;技术转让合同中的技术成果;技术转让合同中的生效时间。

    知识产权:著作权的合理使用;著作权的保护范围;著作权侵权;驰名商标问题;禁止注册的标志问题;地理名称作为商标注册是否为注册不当的问题;商标权与著作权的问题;职务发明人的权利问题;不视为专利侵权的行为;注册商标的优先权问题。

    婚姻、收养、继承:养子女与生子女之间能否结婚;养父解除与养女的收养关系后能否结婚;夫妻约定财产制;夫妻一方因过错而导致离婚,非过错方是否可向第三人请求损害赔偿;收养关系解除后,养子女与生父母的关系如何;保证债务是否为遗产债务的问题;遗赠抚养协议与其他债务的关系。

    人身权及侵权行为:肖像权问题;隐私权问题;侵权损害赔偿问题;损害赔偿范围;动物致人损害问题;监护责任;身体权侵害;共同侵权;地面施工致人损害责任问题;侵权责任与其他责任的竞合。

    同时加强民法理论基础的学习,在生活中多运用法律的思维来看待生活中遇到的问题。目前民法的考察越来越综合化,已经不是简单的法条对应就能解决,需要考生有一定的民法理论基础,所以在复习的前期应当重视对理论的学习,有条件的话找一本本科的教材通读一下,使自己对整个民法的体系有一个整体的把握,这样能够使复习中的知识点不至于支离破碎,难以联系。另外就是要对分析生活中遇到的实际案例,民法与生活联系的程度非常紧密,从2007年司法考试的试题也可以看出,很多问题都是我们在生活中经常能够遇到的问题,只是大家平时缺少对这些问题的关注,也很少从一个法律人的角度去分析这些问题。作为一个法律人,要培养自己这种用法律思维分析问题的习惯。